Bazı ülkelerin Anayasalarında, kendisine önem atfedilen bazı hükümlerin değiştirilmesi yasaklanmıştır. Değiştirilmesi men edilen hükümlerin kapsamı ülkeden ülkeye değişebilmektedir.
Değiştirme yasağının kapsamına ilişkin en uç örnek 1919 Finlandiya Anayasasıdır. Bu Anayasada, Anayasanın hiçbir hükmünün değiştirilemeyeceği belirtilmiştir.
Norveç’te, “Anayasadaki ilkelerle çatışan” Anayasa değişiklikleri yapılamaz. Sadece, Anayasanın “ruhunu” değiştirmeyecek belli bazı hükümler değiştirilebilir (AY. md. 112).
1949 Federal Almanya Anayasasına göre, değiştirilmesi yasak hükümler şunlardır: (1) Devletin federal yapısı, federe devletlerin yasamaya katılması; (2) insan onuru ve insan haklarının dokunulmazlığı ve vazgeçilmezliği, temel hakların, doğrudan uygulanırlığı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlaması; (3) bütün kamusal iktidarların halktan kaynaklanması; (4) yasama organının anayasal düzene, yürütme ve yargı organlarının kanun ve hukuka bağlılığı; (5) baskıya karşı direnme hakkı, (6) Devletin Cumhuriyet şekli; (7) demokratik devlet; (8) sosyal devlet (md. 79/3).
Fransa (md. 89/son) ve İtalya’da (md. 139) sadece “hükümet şeklinin Cumhuriyet” olduğunu öngören anayasal hükmün değiştirilmesi yasaklanmıştır.
1964 Afganistan, 1962 Fas, 1906 İran, 1962 Kuveyt, 1947 Laos ve 1952 Yunanistan Anayasalarında monarşik devlet şeklinin değiştirilmesi yasaklanmıştır.
Avusturya (md. 44/3) ve İspanya (md. 168) Anayasalarında Anayasanın tamamının değiştirilebileceği belirtilmiştir. Hollanda, Brezilya, Kanada, Belçika, İsviçre, Finlandiya, Japonya gibi bazı ülkelerin Anayasalarında değiştirilmesi yasak hükümler yoktur.
Türkiye’de 1924 ve 1961 Anayasalarında, devlet şeklinin Cumhuriyet olduğunu öngören 1’nci maddenin, 1982 Anayasasında ilk üç maddenin değiştirilmesi yasaklanmıştır.
Bazı ülkelerde monarşinin, bazı ülkelerde cumhuriyetin, bazı ülkelerde üniter yapının, bazı ülkelerde federal yapının değiştirilmesi men edilmiştir.
Değiştirilmesi yasaklanan hükümlerde, genel olarak iki temel eğilim mevcuttur.
Birincisi, toplumsal mutabakatı yansıtan anayasal hükümlerin değiştirilmesi yasağı. Bu hükümler üzerinde tam bir toplumsal mutabakat mevcuttur. Bunlar, toplumda tartışma konusu olmayan ve uygulamada da sorunlar yaşanmayan hükümlerdir.
Bu hükümler üzerinde toplumsal mutabakat mevcut olduğu için, böyle bir hükmün varlığı, kapsamı ve değiştirilmesi konusu kimsenin aklına bile gelmez. Çünkü çoğu değişiklik ihtiyaçları, uygulamadaki sorunlar sebebiyle ortaya çıkar. Bu tür ülkelerde uygulama temelli sorunlar yaşanmadığı için, böyle bir hükmün varlığı toplumsal rahatsızlıklara sebep olmaz.
Burada bir hatıramı paylaşmak istiyorum.
2012 yılında İstanbul’da yapılan Uluslararası Anayasa Kongresi’nde “Yeni Anayasa Yapımı Eşiğinde: Demokratik İradenin Anayasadaki Değiştirilmesi Yasak Hükümlerle Bağlanması” başlıklı tebliğ sundum. Tebliğ’de Almanya’daki değiştirilmesi yasak hükümlere de yer verdim. Bahsini ettiğim Almanya’daki değiştirilmesi yasak hükümler konusu, yanımda bulunan Berlin Humboldt Üniversitesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. Michael Kloepfer’e soruldu. Kloepfer, bu kapsamda bir değiştirilmesi yasak hükümlerin olmadığını belirtti.
Almanya’da değiştirilmesi yasak hükümler konusunda toplumda o kadar üst düzeyde bir mutabakat mevcut ki, kendisi bir hukukçu olan Kloepfer, bu yasağın kapsamından bile haberdar değildir. Bunu, bir zaaf ve eksiklik olarak nakletmiyorum. Bazı konular, gündeme gelmediği zaman, muhtevası hakkında, uzmanının bile pek fazla bilgisi olmayabilmektedir.
Bütün bu şartlara rağmen, ileride köklü değişiklik ihtiyacı hâsıl olduğunda, uygulamada bazı temel sorunlar yaşandığında, bu tür ülkelerde de, değiştirilmesi yasak hükümlerin varlığı ciddi tartışmalara konu olabilecektir.
Nitekim Almanya’da, iki Almanya’nın birleşmesi konusu, her ne kadar Anayasada yasaklanmış değilse de, siyasî partilerin, “iki Almanya’nın birleşmesini” savunmaları men edilmişti. Hatta Alman Komünist Partisi’nin 1956 yılında AYM tarafından kapatılma sebeplerinden biri de, iki Almanya’nın birleşmesini savunmasıdır. 1990’lı yıllarda bütün bu kanunî yasaklamalara rağmen iki Almanya birleşti. Muhtemelen birleşmeyi yasaklayan bu hüküm, Anayasada yer alsa ve bu hükmün değiştirilmesi de yasak olsa bile, toplumsal ve küresel ölçekli şartlar tahakkuk ettiğinde bu birleşme gerçekleşecekti.
İkincisi, vesayetçi güçlerin Anayasaya koydukları değiştirilmesi yasak hükümler.
Bu da iki tür olabilir.
(1) Vesayetçi güçler tarafından konulan değiştirilmesi yasak hükümler hakkında toplumda olumsuz düşünceler söz konusu değildir. Cumhuriyet, demokrasi, hukuk devleti vb.
(2) Halkın, bir kısmı hakkında olumlu, bir kısmı hakkında ise olumsuz düşüncelerinin söz konusu olduğu ve uygulamada da bazı sorunların yaşanmasına sebep olan değiştirilmesi yasak hükümlerin, vesayetçi güçler tarafından Anayasaya konulmuş olması.
Bu durumda, Cumhuriyet, hukuk devleti vb. bazı değiştirilmesi yasak hükümlerin uygulanmasında sorunlar yaşanmayabilir. Fakat bu değişiklik yasaklarının koyucusu ve sahibi, halk değil, Anayasayı hiyerarşik yöntemle yapan vesayetçi güçlerdir.
Bu durumda her ne kadar bazı değiştirilmesi yasak hükümlerle alakalı uygulamada sorunlar yaşanmasa da, rejimin devam ve bekası konusunda sorunlar yaşanabilmektedir.
Burada iki tür sorundan söz edilebilir.
Birincisi, Cumhuriyet, hukuk devleti vb. uygulamada sorun yaşanmayan değiştirilmesi yasak hükümleri içeren Anayasa, hiyerarşik yöntemle, halkın iradesi olmaksızın kabul edildiği için, anayasalı rejim üzerinde halkın sahipliği söz konusu olamamaktadır. Rejimin sahibi, halktan ziyade, bazı halk kesimlerini de peşine takan vesayetçi güçlerdir.
Halkın anayasalı rejime yönelik sıkı sahipliğinin mevcut olmaması, daha başka etkenlerle birlikte, vesayetçi güçlere anayasalı rejim üzerinde diledikleri zaman değişiklik yapma cesareti ve inisiyatifi sağlıyor. Her bir darbeye karşı, toplum, sistemin sahici sahibi olmadığı için, her ne kadar hoşnut olmasa da, etkili bir şekilde fiili engellemelere girişmiyor.
İkincisi, halkın iradesi olmaksızın belirlenen değiştirilmesi yasak hükümlerden bir kısmının uygulanmasında sorunlar yaşanabilmektedir. Burada, anayasalı rejimin, vesayetçi güçler tarafından halkın sahici sahiplenmesine bırakılmaması neticesinde ortaya çıkan halktan kopukluk sebebiyle yaşanan sorunlara bir de uygulamada karşılaşılan sorunlar eklenmektedir. Bu durumda, artık doğrudan halka dokunan sorunlar sebebiyle, halkta değiştirilmesi yasak hükümlere yönelik ciddi rahatsızlıkların meydana gelmesine sebep olabilmektedir.
Çift yönlü rahatsızlıkların giderilmesi yönündeki talepler ve sorunlu uygulamalar sebebiyle getirilen eleştiriler, bazen spekülatif tartışmalara sebep olabilmektedir. Bu sefer, değiştirilmesi yasak hükümlere yönelik sıkı koruma çabaları, rejim meselesine dönüşmekte, katı çatışmacı ortamda, sorunların reel zeminde tartışılması ortamı meydana gelememektedir.
Yaşanan iki tür sorunun reel zeminde tartışılamaması ve çözüm önerilerinin geliştirilememesi ciddi temel sorunlara sebep olmaktadır. Bunlar kısaca şöyle sıralanabilir:
(1) Anayasalı rejimin, halktan uzak tutulması neticesinde, vesayetçi anayasalı rejimin sürdürülmesinde inisiyatif, halkın demokratik iradesine değil, vesayetçi güçlere geçmektedir.
(2) Vesayetçi güçler, sahibi oldukları anayasalı rejimi, değiştirilmesi yasak hükümlerle halka karşı koruma yoluna gitmektedirler. Vesayetçi güçler kendilerini, darbeler döneminde Anayasayı diledikleri şekilde şekillendirme noktasından yetkili görürlerken, halkın yapacağı tasarruflarla, anayasalı rejime zarar vereceği yönünde yoğun korkular salmaktadırlar.
(3) Vesayetçi güçlerin, Anayasalı rejimin halka karşı korunması yönündeki çabalarının asıl amacı, demokrasiyi kökleştirmemektir. Demokrasilerde, “halk, kamu siyasetine ilişkin önemli sorunlarla alakalı belirleyici temel siyasi kararları, pozitif ve negatif olarak alma noktasından, hem yetkili olmalı, hem de doğrudan ya da temsilcileri aracılığıyla bu kararları gerçekten alıyor olmalıdır”. Demokrasinin özü, kendi mukadderatı hakkında halkın kendisinin söz sahibi olmasıdır. Vesayetçi güçler, halkın demokratik iradesine yönelik oluşturdukları derin korkularla, halkın inisiyatifini reddederek, demokrasiyi boğmayı amaçlıyorlar.
(4) Vesayetçi güçlerin, anayasalı rejimi halktan sakınmaları, halka karşı korumaya çalışmaları, ülkemizde o kadar olağan hale gelmiştir ki, halkın anayasal demokratik rejimle bütünleşmesi konusunda istekli olması gerekli olan kesimlerde bile, “halk bu anayasalı rejime zarar verecekmiş” şeklinde bilinçaltı saplantılar ortaya çıkmıştır. Bu saplantılar, vesayetçi güçlerin, halktan kopuk anayasalı rejimi sürdürebilmelerine önemli katkılar sağlamaktadır.
(5) Vesayetçi güçlerin eseri olan anayasalı rejimin halka karşı korunması yönünde halkta saplantıların oluşturulması, vesayetçi güçlerin en büyük projesidir. Mevcut anayasaya yönelik, özellikle genç kesimlerde, değiştirilmesi yasak hükümler sebebiyle yakın geçmişe kadar yaşanan ciddi sorunlar bilinmeksizin ya da görmezden gelinerek, ciddi sahiplenmeler mevcuttur. Bu durum, demokrasimiz açısından ciddi bir handikap teşkil etmektedir.
(6) Halkın belli kesimlerinde vesayetçi güçlerin himayesindeki anayasalı rejime yönelik sahiplenme hissinin gelişmesi ve diğer kesimler üzerinde de korkutma ve baskı oluşturulması, halkın geri kalan kesimlerinin bu korku ortamında en azından suskunluğa bürünmesine sebep olmaktadır. Bu zeminde, vesayetçi kesimin korkutma temelli baskıları, halkta anayasal demokrasi ile uyumlu bir Anayasanın yapılması konusunda öz güven eksikliğine sebep olmaktadır. Halktaki ülkeyi kendisinin yönetebileceğine yönelik özgüven eksikliği, demokrasinin kökleşmesi açısından ciddi bir sorundur.
(7) Vesayetçi olmayan bazı kesimlerin, vesayetçi korkutmalar sebebiyle anayasalı rejimi sahiplenme görüntüsü vermeleri, “celladına âşık olmak” gibi bir duruma sebep olmaktadır. Ülkemizde demokrasinin kökleşmesi, halkın, hür ve serbest iradesiyle yapacağı demokratik anayasa ve bu anayasal rejimle bütünleşmesi ile mümkün olur. Bu olmadıkça, anayasal demokrasinin ülkemizde kökleşerek kalıcı hale gelebilmesi mümkün olamaz.
(8) Değiştirilmesi yasak hükümler gündeme geldiğinde, vesayetçi güçler derhal, kurdukları rejimi korumak için, aslında kimsenin aklında bile olmadığı halde, laiklik konusunu gündeme getirerek, laikliğin elden gideceği yönünde yaygara yapıyorlar. Bu yaygara ortamında, konuşulması gerekli sorunlu konular konuşulamıyor. Yeni Anayasa yapılmasını isteyenler bile, bu vesayetçi korku ve baskı ortamında, ilk 4 maddeye kimseyi dokundurtmam noktasına geliyorlar. Oysa böylesine dehşetli korku ortamında, demokratik sivil bir Anayasa yapılamayacağı gibi, mevcut Anayasada da nitelikli değişiklikler yapılamaz.
Bütün bu belirlemelerden sonra, vesayetçi güçler tarafından konulan ve bir kısmı uygulamada sorunların yaşanmasına da sebep olan değiştirilmesi yasak hükümlerin halk tarafından kesinlikle değiştirilemeyeceğini söylemek, vesayetçi irade adına demokrasinin açıkça inkârından başka bir şey değildir. Bu düşünce, vesayetçi güçlerin iradesinin mutlak olarak KUTSALLAŞTIRILMASI ve halkın demokratik iradesinin de kesin olarak inkâr edilmesidir. Bir ülkede demokrasinin kökleşmesi, vesayetçi rejimin halka karşı korunması ile değil, ancak halkın iradesi ile bir anayasal rejimin kurulması ile olur.
İlke olarak, sözleşme yöntemi ile yapılan bir anayasada değiştirilmesi yasak hükümlerin olmaması gerektiği, böyle bir yasağın demokrasi teorisi ile uyumlu olmadığı kanaatindeyim. Ama toplumdaki hassasiyetler sebebiyle, bazı demokratik ülkelerde de olduğu şekilde, halkın mutabık kaldığı bazı hükümler değiştirilmesi yasak kapsamına alınabilirler.
Bu durumda, iki yol önerilebilir.
Birincisi, vesayetçi güçlerin yoğun baskıları ve yaydıkları korkular sebebiyle, bundan sonra sözünü edeceğim ikinci yol mümkün olmuyorsa, 1982 Anayasasındaki uygulamada sorunlara sebep olan, özellikle de Cumhuriyetin otoriterleşmesine, laikliğin otoriter, militan, dışlayıcı bir kimliğe bürünmesine, demokrasinin militanlaşarak ötekileştirilen kesimlere yönelik baskı unsuruna dönüşmesine, bu yolla hukuk devletinden uzaklaşılmasına sebep olan Anayasanın 2. maddesindeki “Başlangıc’a referans yapan hükmün ayıklanması gerekir. Değiştirilmesi yasak hükümlerde ya da diğer maddelerde mevcut olan anayasal nitelikte olmayan, resmi ideolojiye dönüşebilecek bütün hükümler ayıklanmalıdır. Değiştirilmesi yasak hükümlerin kapsamı, uygulamada suiistimallere sebep olmayacak şekilde daraltılmalıdır.
İkincisi, sözleşme yoluyla yapılacak bir Anayasa ile anayasal rejimin halkın bağrında kökleşmesini sağlamak. Bunun neticesinde, halk anayasal sistemin hakiki sahibi olacaktır. Bu durum, vesayetçi güçlerin inisiyatif üstünlüğünü ortadan kaldıracağı için, yeni Anayasanın sözleşme yöntemi ile yapılmasını önlemeye yönelik vesayetçi çevrelerde çok büyük direnç ortaya çıkacaktır. Bu direncin aşılması neticesinde, cumhuriyet demokratikleşecek, demokrasi hukuk devleti ile bütünleşerek anayasal demokrasi kurulacak, demokratik cumhuriyet, bir demokraside olması gerektiği şekilde halkın mutlak sahipliğine geçecektir.
Diğer yandan, “halk-anayasal demokratik cumhuriyet bütünleşmesi” neticesinde, Anayasada yer alacak toplumsal mutabakatı yansıtan değiştirilmesi yasak hükümler, Almanya’da olduğu gibi muhtemelen kimsenin gündemine bile gelmeyecektir.
Şayet Anayasada değiştirilmesi yasak hükümler olacaksa, bunun kapsamının, toplumdaki mutabakatı yansıtacak ve uygulamada sorunlara sebep olmayacak şekilde belirlenmesi gerekir. Misal vermek gerekirse, laikliğe ilişkin bir değiştirme yasağı olacaksa, Anayasada, sorunlu uygulamalara sebep olan, din ve vicdan hürriyetinin özünün hasar görmesine sebep olan otoriter, militan laikliğe kapı aralayacak hükümlere yer verilmemelidir. Benzer şekilde, Cumhuriyet ve demokrasiye yönelik değişiklik yasaklarının, demokrasiyi militanlaştırabilecek, cumhuriyeti otoriterleştirebilecek, Anayasayı, çoğulculuğu zedeleyici mahiyetteki resmi ideolojinin hamisi olan metin haline getirecek şekilde olmaması gerekir
GÜNCEL
Sayfa başına git